조합설립 시 토지등소유자의 동의내용

조합설립 시 토지등소유자의 동의내용

 

재개발/재건축조합설립을 위한 동의서문제로 이주까지 이루어진 왕십리뉴타운1구역이 조합설립 무효판결을 받을 뿐만 아니라, 서울시내 여러 정비사업구역이 무효판결로 몸살을 앓고 있습니다.

이와 관련하여 조합설립동의서에 들어가야 하는 내용을 법원판례를 중심으로 3~4회에 걸쳐 심도있게 고찰해 보고자 합니다. 참고로 이 내용은 졸저 ‘재개발∙재건축∙뉴타운과 도시재정비촉진사업 실무해설’ 개정판에 들어갈 내용으로서, 공부는 하시되 무단전제 등 추후 저작권에 누가 될 수 있는 행위는 삼가해 주시면 고맙겠습니다.

 

2003.7.1. 도정법이 시행되기 이전의 재건축사업은 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(이하 “집합건물법”)과 도정법 및 주택법의 시행으로 지금은 폐지되고 없는 주택건설촉진법(이하 “구 주택건설촉진법”)의 적용을 받았다.

즉 집합건물법에 의하면, 집합건물의 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우, 관리단 집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 이 재건축결의는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의하며, 이렇게 재건축의 결의를 할 때에는 아래의 사항을 정해야 했다(집합건물법 제47조 제1항 내지 제3항).

 

1. 신건물의 설계의 개요 2. 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액 3. 제2호에 규정한 비용의 분담에 관한 사항 4. 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항

 

이 집합건물법에서 위의 4가지 사항을 주 내용으로 하는 재건축결의를 할 때 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의한다고 하는 것으로 보아 이 집합건물법은 원래 1개 동의 집합건물에 적용될 것을 예정하고 만들어진 것으로 사료된다.

그리고 2003.7.1. 도정법이 시행되기 전에 하나의 주택단지안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는, 구 주택건설촉진법의 적용을 받았다.

동법에 따르면, 하나의 주택단지안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 물론 집합건물법에 따라 재건축의 결의가 있어야 하지만, 그 외에도 시장 등에게 안전진단을 신청해야 하고, 재건축결의의 요건도 앞에서 본 집합건물법의 규정에 불구하고 주택단지안의 각 동별(복지시설은 하나의 동으로 본다) 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 결의와, 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 결의로 재건축할 수 있다고 하였다(구 주택건설촉진법[법률 제6841호] 제44조의3 제1항 및 제7항).

사실 집합건물법과 구 주택건설촉진법에 따라 이루어진 주택재건축사업은 ‘선계획-후개발’을 원칙으로 하는 도시계획사업이 아니라 단순히 노후·불량주택의 소유자들이 당해 주택을 철거하고 그 철거한 대지위에 새로운 주택을 건설하는 순수민간차원의 사적인 사업이었기 때문에 무계획적・산발적으로 이루어졌다.

지금도 마찬가지이지만 사업성이 좋은 것으로 알려진 재건축사업이 특히 2000년대 초반에 들어 서울의 강남지역을 중심으로 활성화되자, 이로 인해 재건축대상 아파트 가격이 당시 IMF 외환위기 사태 이후 부동산 경기활성화와 맞물려 걷잡을 수 없도록 상승일로에 있는데다, 무계획적・산발적으로 이루어지는 재건축을 규제할 필요성¹⁾이 대두되었다. 이에 정부는 도시정비사업을 대대적으로 손질하여 도정법을 제정하게 되었고 주택재개발사업, 도심재개발사업 및 공장재개발사업, 주거환경개선사업과 함께 재건축사업도 도시계획의 틀 속으로 들어오게 된 것이다.

이렇게 하여 오늘날의 재건축제도가 탄생하였지만, 이 도정법에는 주택재건축사업의 경우에도 재건축결의라는 것이 없기 때문에 집합건물법상 재건축결의와 구 주택건설촉진법상 재건축결의는 도정법에서는 조합설립동의²⁾로 보면 된다(도정법 제39조).

그래서 집합건물법 제47조에서 재건축의 결의를 할 때 반드시 결의내용에 들어가야 하는 사항이 도정법에 그대로 승계되어, 재건축사업뿐만 아니라 재개발사업이나 도시환경정비사업에서도 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 경우, 개발사업에 대한 예측가능성을 높임으로써 분쟁을 방지하기 위해 토지등소유자의 동의는 아래 ①~⑤까지의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 하고, 이 동의에 따라 조합설립 인가를 받은 때에는 정관이 정하는 바에 따라 토지등소유자에게 그 내용을 통지하고, 이해관계인이 열람할 수 있도록 하게 하였다.(도정법 제16조, 동시행령 제26조)

① 건설되는 건축물의 설계의 개요

② 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

③ 위 ②에 대한 비용의 분담기준

④ 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항

⑤ 조합정관

 

주택재건축사업과 관련된 주요 판례   위와 같은 법의 취지에 따라 선고된 대법원의 주요 판례를 살펴보면 다음과 같은 것이 있다.   1. 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축의 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.(대법원 2005.4.29. 판결, 2004다7002[재건축조합설립무효확인등])   2. 재건축결의 시 조합원의 비용분담과 관련하여 시공사로 선정된 자가 제시하는 사업계획을 재건축결의의 내용으로 채택하기로 결의한 경우에는 그 사업계획에서 제시한 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 재건축결의의 내용이 되므로, 그 후 재건축조합이 시공사와 도급계약을 정식으로 체결하면서 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 당초 재건축결의 시 시공사가 제시하였던 비용의 분담에 관한 사항을 변경하는 경우에는 비용분담에 관한 재건축결의를 변경한 것으로 보아야 하고, 이는 그 비용의 증가가 정부정책의 변경이나 기타 예측하지 못한 상황의 발생으로 불가피하게 발생하였다 하더라도 달라지지 아니하며 당초의 재건축결의의 내용을 실질적으로 변경하는 것이다1)(대법원 2009.1.30. 판결, 2007다31884 [조합장선임결의 무효확인]).   3. 물가의 변동 등 변화하는 건축 경기 등의 상황에 따른 통상적으로 예상될 수 있는 합리성 있는 범위를 초과하지 않은 범위 내에서의 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액은 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하지 않는다고 볼 것이나 이 범위를 넘는 주택공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다고 할 것이다. 또한 재건축아파트의 내부마감시설의 선택사양을 조합원들에게 강제하는 것은 기본형을 선택하는 경우와 비교할 때 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 조합원들에게 경제적 부담을 가중시키는 것이어서 조합원들의 새로운 결의가 필요하다(대법원 판결 2005. 6. 23, 2004다3864[채무부존재확인]).

따라서 주택재건축사업뿐만 아니라 도정법 시행령 제26조 규정인 위 ①~⑤의 내용이 기재되지 않은 재개발(도시환경정비)사업에서의 조합설립동의서도 무효라 할 것이다.

우리는 앞에서 “재개발사업이란 조합원이 현물(토지, 건물 등)과 비용을 출자해서 조합이라는 단체(회사)를 설립하여 출자된 토지 위에 아파트를 지어 분양하는 사업”이라고 정의하였다. 그래서 인감증명서가 첨부된 조합설립동의서를 제출하는 것은 소유주택을 조합에 현물출자를 하는 것이며, 조합설립인가가 난 이후부터 소유자는 조합원이 되어 임의로 조합원 탈퇴가 되지 않아 조합에 기속되기 때문에 조합설립 시에 이와 같은 사항들을 명시해서 토지등소유자의 동의를 받도록 하는 것이다.

그러므로 동의서에는 위 각 사항이 모두 기재되어 있어야 하고, 그 흠결이나 누락이 있는 동의서는 하자 있는 동의서로서 그 효력을 인정할 수 없으며, 이와 같은 하자는 나중에 추인을 받더라도 치유될 수도 없다(부산지법 2008.7.24. 선고 2008구합1291 판결[재개발정비사업조합 설립인가처분 무효확인]).

대법원도 이에 대한 상고심에서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ① 동의의 내용에 관하여는 동의서에 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, ② 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다.

이에 동의서에는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’ 및 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 각 사항을 기재하도록 하는 난이 마련되어 있기는 하나, 법정사항의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 조합설립인가를 한 처분은 중대하고 명백한 하자가 있어서 무효라고 하였다(대법원 판결 2010.1.28, 2009두4845[재개발정비사업조합설립인가처분무효확인]).

 

 

각주) 

1) 이러한 이유로 인해 이명박정부가 들어서 재건축규제완화정책을 펴기 전까지 도정법은 재건축사업에 대해 규제일변도였다.

2) 대법원 판결에서는 이를 ‘조합설립결의’라고도 하였다.(대법원 2009.9.24. 선고 2008다60568 판결【재건축결의부존재확인】)

1)(박스 내)  따라서 이러한 경우에는 조합원들의 새로운 결의가 필요하다는 뜻이다.

 

한편, 2008년 하반기 이후부터 2010년에 들어선 최근까지 조합설립동의서 문제 때문에 조합설립무효를 구하는 소송이 폭증하고 있는데, 최근의 판결내용을 분석해보면 대체로 다음과 같이 정리할 수 있다.

즉, 조합설립동의서는 토지등소유자들이 재개발사업에 참가하는 경우 분담하게 될 비용이 어떻게 산정되는지에 관한 기초정보를 제공하고, 이 기초정보는 재개발사업의 실행단계에서 다시 비용의 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도이거나 그 비용의 분담을 예측할 수 있을 정도로 구체적이어야 한다는 것이다.¹⁾

또한 백지동의서 등 기재사항이 기재되지 않고 공란으로 징구받은 동의서는 그 효력이 없고, 만약 이 공란을 조합설립추진위원회가 보충기재하여 효력을 발생시키려면 그 보충기재가 적법한 작성권한에 기해 이루어져야 한다는 것이며²⁾, 동의서 징구 시에는 동의의 취지와 내용을 제대로 알리고 자필 서명 정도는 직접 받아야 한다는 것이다.³⁾

그리고 건설교통부(현 국토해양부)가 고시한 운영규정에 첨부된 ‘붙임 운영규정’⁴⁾상의 동의서양식은 법규명령⁵⁾이 아니고 예시에 지나지 않아서 법정효력이 발생할 수 없기 때문에, 이 양식대로 동의를 받았더라도 이 동의서양식의 비용분담 등에 관한 사항이 너무 추상적이어서 토지등소유자들이 조합의 설립 당시에 그들이 부담할 비용분담액과 재개발사업이 완료된 이후에 어떤 범위로 신축된 건물의 소유권을 취득할 수 있을지 여부를 예측하고, 재개발사업에 참여할지 여부를 결정하기는 매우 어려울 정도라면, 이러한 조합설립동의서를 바탕으로 한 조합설립인가는 무효라는 것이다(서울동부지방법원 2009. 7. 3. 판결, [조합설립행위무효확인]).

이와 같은 문제점을 해소하고, 조합설립동의서로 인한 조합설립무효판결 등으로 사업이 지연되는 것을 방지하기 위해 정부에서는 조합설립추진위원회 운영규정의 지침인 ‘붙임 운영규정’에 있던 조합설립동의서 양식을 법규명령인 도정법 시행규칙에 두어 비용분담의 원칙을 보다 세밀하게 보완하고자 2008년 12월 17일과 2009년 12월 1일 도정법 시행령과 동시행규칙을 개정하였다.

따라서 앞으로 추진위원회가 조합설립동의서 징구 시 도정법 시행규칙상의 동의서양식을 사용하고, 그 내용을 빠짐없이 기재한다면 조합설립무효소송에 휘말리지는 않을 것으로 사료된다.

한편, 법원도 정비사업에 대한 이해의 폭이 점점 더 넓어지고 있는데, 한 예로 서울남부지방법원은 아래와 같이 판시하였다. 이 판결을 내린 재판부가 정비사업에 대해 정확하게 파악하고 있어 그 판결문 일부를 소개한다.

① 도정법은, 주택재건축사업에 관하여는 주택재건축사업에 동의한 토지 등의 소유자에 한하여 조합원이 되는 것으로 규정하면서도, 주택재개발사업에 관하여는 정비구역 내 토지 등의 소유자 전원이 조합원이 되는 것으로 규정하여(제19조 제1항) 주택재건축사업과 달리 토지 등 소유자의 조합가입을 강제하고 있을 뿐만 아니라, 매도청구권 행사의 상대방을 주택재건축정비사업조합의 설립에 동의하지 아니한 토지 등의 소유자로만 한정하고 있는 등(제39조) 주택재개발사업에 있어 토지등소유자의 지위를 주택재건축사업의 경우와는 달리 정하고 있는 점, ② 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축결의에 있어 차후 재건축의 실행단계에서 다시 비용의 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 비용의 분담에 관한 사항 등이 구체화될 것이 요구되었던 것은, 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축사업에 있어서는 시공자의 선정시기에 관하여 아무런 제한이 없었을 뿐만 아니라 조합설립인가 및 사업계획승인 외에는 그 이후의 관리처분계획의 수립·인가 등의 절차가 따로 요구되지 아니하여, 재건축결의 당시 이미 비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하는 것이 현실적으로 가능하였고, 재건축결의 자체가 관리처분에 관한 사항까지도 포함하는 포괄적 의미를 지닌 것이었으며, 일단 재건축결의가 있은 이후에는 따로 그 비용의 분담에 관한 사항에 관하여 마땅히 이를 다툴 수 있는 방법이 없었던 데 그 이유가 있는 것으로 보이는 점, ③ 그러나 도정법은 주택재개발사업에 관하여 조합설립인가 이후에야 시공자를 선정할 수 있도록 규정하여(제11조 제1항) 시공자와 본계약이 체결되지도 않은 조합설립동의 당시에 주택재개발사업에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하기가 현실적으로 곤란한 것으로 보일 뿐만 아니라, 조합설립 및 사업시행계획인가 이후 분양설계, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 가격, 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기 등의 사항을 포함한 관리처분계획을 반드시 수립하여 시장·군수의 인가를 받도록 규정함으로써(제48조) 조합설립 이후 주택재개발사업이 점차적으로 진행되어 관리처분계획의 수립·인가 단계에 이르러서야 비로소 비용분담에 관한 사항이 구체화될 것을 예정하고 있고, 또 그러한 관리처분계획에 관하여는 개별 토지 등 소유자가 직접 행정쟁송 등의 방법으로 이를 다툴 수 있게 되어 있는 점 등에 비추어 보면, ④ 도정법상 주택재개발정비사업조합의 설립동의가 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축결의와 같은 의미를 가진다고 보기는 어렵고, 따라서 도정법상의 주택재개발정비사업조합의 설립동의 단계에서 정해져야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항은 반드시 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축결의에 있어서와 같은 정도로 구체화되어야 한다거나 또는 그 구체적인 비용부담액이 명시되어야 할 필요까지는 없으며, 장차 주택재개발사업의 진행 정도에 따라 적어도 관리처분계획의 수립 시에 구체적인 비용분담에 관한 사항을 확정할 수 있는 절차와 방법이 명시되는 것으로 족하다고 봄이 상당하고, 다만 그러한 절차와 방법이 명시되었는지 여부는 조합설립동의서의 기재 내용뿐만 아니라 창립총회 등에서의 조합정관 등의 내용까지도 종합하여 이를 판단하여야 할 것이다(서울남부지방법원 판결 2009. 7. 13.2008가합19097 [주민총회결의무효확인]).

그리고 서울고등법원은 조합설립추진위원회운영규정의 ‘붙임 운영규정’에 첨부된 양식에 따른 주택재건축정비사업 조합설립동의서 및 조합의 정관을 통하여 비용분담에 관한 사항들이 지나치게 추상적이기는 하나 도정법 제16조 제2항, 도정법 시행령 제26조 제1항에서 정한 조합설립동의서에 기재하여야 하는 사항은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항이 정한 재건축결의시에 정하여야 할 사항에 관한 구체성의 정도는 어느 정도 완화하여 해석할 수 있는 여지가 있는 점, 이 조합의 동의서와 조합의 정관 등에 재건축사업추진에 따른 비용분담에 관한 내용을 전혀 규정하지 않고 있었던 것이 아니라 그 내용이 충실하거나 구체적이지 못한 정도에 불과한 점, 조합설립인가처분의 성질을 보충행위가 아니라 설권행위로 본다면 조합설립인가처분의 효력은 조합설립동의 자체의 민사상 효력과는 별개로 판단하여야 할 것이고, 재건축조합설립인가처분이 있은 후에 재건축사업이 계속 진행됨에 따라 더 이상 재건축조합설립 이전의 상태로 돌아가는 것이 불가능할 정도로 정비사업구역 내의 토지 및 건물소유자들의 법적 지위에 상당한 변동이 생기게 되는데, 제소기간의 제한이 없이 주장할 수 있는 인가처분의 무효사유는 법적 안정성이나 공익적인 측면에서 매우 제한적으로밖에 인정할 수밖에 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 조합설립 동의서에 위와 같은 하자가 있다는 사정만으로 구청장이 조합의 신청에 대하여 행한 이 조합설립인가처분의 하자가 중대·명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 조합설립인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다고 하였다(서울고등법원 판결 2010. 1. 12. 2009누19962 [조합설립인가처분무효확인]).

 

각주

 

1) 서울행정법원 2009. 12. 17. 판결 2008구합16902[관리처분계획취소]. 서울북부지방법원 2009. 5. 22. 판결  2008가합3903 [조합설립무효확인], 서울동부지방법원 2009. 7. 3. 판결[조합설립행위무효확인] 및 서울행정법원 2010. 1. 21.판결 2009구합1945 [조합설립인가처분무효확인]도 이와 유사한 내용이다.

2) 서울행정법원 판결 2010. 1. 21. 2009구합1945 [조합설립인가처분무효확인] 

3) 청주지방법원 판결, 2010.1.14 2009합 [주택재개발정비사업조합설립인가처분취소]

4) 도정법 제15조 (추진위원회의 조직 및 운영) 제2항에서, 국토해양부장관은 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 다음 각호의 내용을 포함한 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하여야 한다고 규정하였다.

1. 추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항

2. 추진위원회 위원의 권리·의무에 관한 사항

3. 추진위원회의 업무범위에 관한 사항

4. 추진위원회의 운영방법에 관한 사항

5. 토지등소유자의 운영경비 납부에 관한 사항

5의2. 추진위원회 운영자금의 차입에 관한 사항

6. 그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 아래의 사항

가) 추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항

나) 정비사업전문관리업자의 선정에 관한 사항

다) 그 밖에 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회가 운영규정에 포함하여 정하여야 하는 사항

      이 규정에 따라 국토해양부(구 건설교통부) 고시 제2009-549호(개정 2009.8.13)로 정비사업 조합설립추진위원회 운영규정이 만들어졌고, 동운영규정 제3조에서 정비사업조합을 설립하고자 하는 경우 조합설립추진위원회를 시장․군수에게 승인 신청하기 전에 운영규정을 작성하여 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻도록 했으며, 이 운영규정은 국토해양부장관이 고시한 운영규정에 첨부한 붙임 운영규정안을 기본으로 하여 각 추진위원회의 목적 등 필수사항을 넣어서 확정하되, 각 추진위원회별로 사업특성․지역상황을 고려하여 법에 위배되지 아니하는 범위 안에서 붙임 운영규정안에다 필요한 내용을 수정 및 보완해서 작성할 수 있도록 하였다.

5) 서울동부지방법원은 “이러한 고시는 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 일정한 사항을 정하여 불특정다수의 일반인에게 알리는 행정입법의 한 형태로서 그 규율 내용이 일반적∙추상적 성격을 가질 때에는 법규명령으로서의 효력을 가질 수 있는 것이지만, 위 운영규정은 도정법에서 위임받은 사항, 즉 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위원회의 구성, 업무범위, 운영방법, 위원의 권리의무 등에 관한 사항을 구체적으로 규정하는 범위 내에서 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이다.

     그런데, 재개발사업 조합설립동의단계에서 토지등소유자들로부터 받는 동의서는 추진위원회의 운영에 관한 사항으로 보기 어렵고, 위 운영규정안에 첨부된 동의서 양식은 하나의 예시로서 들고 있는 것에 불과할 뿐이므로, 위 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 하여 이에 첨부된 서류에 불과한 동의서 양식 역시 그와 같은 효력을 가지게 되고, 이로써 비용분담 및 소유권귀속에 관한 요건을 갖추지 못하여 무효인 조합설립동의서가 유효하게 된다고 볼 수는 없다”고 하였다(서울동부지방법원 2009. 7. 3. 판결, [조합설립행위무효확인]).

     또한 서울남부지방법원은 “운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가지는 것은 상위법인 도시정비법이 위임한 사항의 범위 내로 한정된다고 할 것인바, 재개발조합 설립동의단계에서 토지등소유자들로부터 받는 동의서는 추진위원회의 운영에 관한 사항으로 보기 어렵고, 위 붙임 운영규정안이나 별지 동의서 양식은 하나의 예시로서 들고 있는 것에 불과할 뿐이므로 위 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 하여 이에 첨부된 서류에 불과한 붙임 운영규정안이나 동의서 양식도 그와 같은 효력을 가진다고 볼 수는 없다”고 하였다(서울남부지방법원 판결, 2009. 7. 13. 2008가합19097(주민총회결의무효확인).

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이상에서 살펴본바와 같이 조합설립동의서상의 비용분담기준 등이 구체적이지 못하고 지나치게 추상적이라는 이유로 정비사업을 둘러싼 분쟁이 잇따랐지만, 조합설립이 무효인지 여부를 놓고 그동안 하급심의 판결이 엇갈리면서 논란이 있었다. 

이에 대해 2010. 4. 8. 대법원이 아래와 같이 판결함으로써 조합설립동의서의 적법성 기준을 명확히 제시함으로써 앞으로는 하급심에서도 이와 유사한 판결이 나올 것으로 예상된다.

 

대법원 제3부 판결(2009다10881 소유권이전등기등)   주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지등소유자의 동의(이하 '조합설립결의'라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결 참조). 따라서 재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자 등이 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대・명백하여 당연무효임을 주장・입증하여야 한다. 그런데 건설교통부장관(현 국토해양부장관)이 고시한 '정비사업조합 설립추진위원회 운영규정'(건설교통부 고시 제165호)의 붙임 운영규정안 제34조 및 별지 3-1 주택재건축정비사업조합설립동의서(이하 '표준동의서'라 한다)에 의하도록 하고 있으며, 기록에 의하면, 이 사건에서의 조합설립결의도 위와 같은 표준동의서에 의한 것임을 알 수 있다. 그리고 표준동의서의 내용 중 특히 이 사건에서 쟁점이 된 사항으로 '비용분담에 관한 사항(위 ③항)'에 관하여 살펴보면, 전체적으로 조합정관에 정한 바에 따른다는 취지로 기재되어 있는바, 구 도시정비법 및 구 시행령과 이 사건 조합정관(건설교통부장관이 구 도시정비법 제20조 제2항에 따라 작성・보급한 표준정관을 따른 것이다) 등에서 조합원이 사업진행으로 부담하게 될 청산금의 산정방식(청산금 = 분양받은 대지 및 건축물의 가격 - 종전 토지 및 건축물 가격)뿐 아니라, 분양받은 대지 및 건축물의 가격과 종전 토지 및 건축물 가격의 평가방법과 평가기준시점, 청산금의 부담시기와 납부방법 등을 구체적으로 규정하고 있고(구 도시정비법 제48조 제1항 제3 내지 5호, 제57조, 구 도시정비법 시행령 제57조 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제3, 4항, 이 사건 조합정관 제45조 제10호, 제11호, 제53조, 제54조 등), 또 그러한 내용을 담은 이 사건 조합정관도 동시에 조합설립결의의 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 관한 표준동의서상의 기재 내용이 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준을 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 볼 수 없다. 또한 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항(위 ④항)도, 표준동의서에 의하면, 조합정관의 관리처분기준에 따르되, 주택을 소유한 조합원의 신축건축물에 대한 분양평형 결정은 조합원 분양신청 및 종전 권리가액의 다액순에 의하고 동․호수 결정은 조합정관 및 관리처분기준에 의한 방법을 따르며, 상가 등 부대시설의 소유자는 조합정관 및 관리처분기준에 의하여 종전 토지 및 건축물의 가치를 고려하여 새로 설치되는 복리시설을 공급받되, 동․호수 결정은 관리처분계획이 정하는 바에 따른다는 등의 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 여기에 관리처분기준에 관한 도시정비법 등 관련 법령의 규정 내용과 이 사건 조합정관의 관련 규정 등을 종합하여 보면, 위와 같은 내용이 구체성이 없어 위법한 것이라고 할 수는 없다.

 

 

한편, 앞서 추진위원회를 다룰 때에도 설명하였지만, 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다. 다만, 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장∙군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

이렇게 정비사업을 원활하게 진행시키기 위해 동의절차를 간소화시키는 것은 좋지만 이는 법리상 문제의 소지가 있다. 왜냐하면 추진위원회 구성에 대한 동의는 ‘누가’ 추진위원장과 (부위원장), 감사가 되어 정비사업을 시행하기 위해 운영규정을 만들어 재개발∙재건축사업 등 조합설립을 위한 추진위원회를 설립하는 것에 동의하고 또한 이들이 조합을 설립하는 것에 동의한다는 내용, 즉 추진체를 구성하는 ‘사람’에 대한 동의라 할 수 있다.

이에 비해 조합설립에 대한 동의는 위에서 보았듯이 정비사업의 시행으로 인한 새 아파트를 어떻게 짓고, 이에 소요되는 비용 및 그 비용의 분담기준과 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관에 관한 동의¹⁾이다.

그런데도 사업비용과 그 분담기준에 대한 내용이 전혀 포함되어 있지 않은 추진위원회 설립동의서로서 조합설립에 동의한 것으로 간주한다는 것은 이제까지 앞에서 살펴본 법원의 판단과는 정면 배치되는 것이기 때문이다.