■ 개업공인중개사가 거래대금의 일부를 취한경우의 법률관계 (일명: 인정작업)

■ 개업공인중개사가 거래대금의 일부를 취한경우의 법률관계 (일명: 인정작업)

개업공인중개사가 고객의 의뢰를 받은 부동산중개 물건을 중개를 하면서 고객을 기망하여 의뢰금액을 초과하여 매도하고 그 금액의 일부를 착복하거나. 또는 고가로 매매한 댓가형식의
법정보수료를 초과하여 취하는 경우 잔금일 또는 그이후 이를 둘러싼 고객과의 갈등이 심화되는 경우가 상당히 많이 발생하고 있습니다.

예를들어, 토지를 매매한 대금 3억원 중 2억5천만원만을 매도인에게 건네고 나머지 5천만원을 개업공인중개사가 취하는 경우입니다. 즉 인정작업이라 할 수 있습니다.

이 문제는 개업공인중개사가 차액을 취함에 있어 권리처분자( 매도인)의 동의를 얻었는지 여부에 따라 나누어 생각해야 합니다.

먼저, 권리처분자의 동의를 얻지 않고 임의로 매도 대금에서 취한 경우입니다.

권리처분자의 동의 없이 임의로 처분금액의 일부를 취하였다면 권리처분자에 대한 (업무상) 횡령죄가 성립하는 것은 매우 당연하다 할 것입니다. 따라서 권리처분자에 대해 횡령금액 상당의 민사상 손해배상책임도 부담하게 됩니다.

그렇다면, 권리처분자가 아닌 권리취득자(매수인)에 대한 관계에서도 어떠한 책임을 부담할 수 있을까입니다. 예를 들어 위 사례에서 매수인이 개업공인중개사나 매도인에게 5천만원을 반환해달라고 하거나 손해배상해 달라고 요구할 수 있을까. 입니다. 이 문제는 다소 복잡할 수 있습니다. 개업공인중개사가 처분금액을 속이는 경우는 대체로 권리처분자가 계약체결 현장에 나타나지 않고 개업공인중개사가 대리인으로 역할하면서 많이 발생하게 되는데, 위 사례에서 보자면 3억원에 체결된 매매계약은 매도인의 대리인으로 개업공인중개사가 체결한 것으로 적법하고, 따라서 개업공인중개사가 착복한 5천만원은 매도인에게 귀속되어야 할 몫이기 때문에 매수인으로서는 그 차액 자체의 반환을 요구할 수는 없습니다.

하지만, 예외적으로 매도인이 매도의뢰한 가격 보다 훨씬 높은 금액으로 매매계약이 체결된 경우라면 다음의 판결에서 보는 바와 같이 일정한 경우에 매수인에 대한 불법행위가 성립하면서 개업공인중개사에 대해 일정금액의 손해배상청구가 가능할 수 있습니다.

★ 대법원 1991.12.24. 선고 91다25963 판결[손해배상]
중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액을 숨긴 채 이에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위가 불법행위를 구성한다고 한 사례

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 김광재가 이 사건 각 부동산의 매도인들의 매도의뢰가액보다 높은 가격으로 이 사건 각 부동산에 관하여 원고와 매매계약을 체결하고 원고로부터 받은 대금중 일부를 피고에게 지급한 이 사건에 있어서 거시증거에 의하면 매도인들이 위 김광재에게 위 각 부동산의 매도를 의뢰하면서 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임한 사실을 인정할 수 있으므로 위 김광재가 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 원고와 매매계약을 체결함에 있어서 피고나 위 김광재가 그 내용을 원고에게 고지할 의무가 있다고 할 수 없고 또한 피고나 위 김광재가 이 사건 각 부동산의 현상에 관하여 원고를 기망함으로써 원고로 하여금 위 각 부동산의 매수가액을 위와 같이 결정하게 하였다고 인정할 증거가 없으므로 피고나 위 김광재가 원고를 기망하여 원고로부터 금원을 편취하였다고 할 수 없다고 하여 피고가 위 김광재와 공동불법행위자임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

(2) 그러나 원심이 매도인들이 소외 김광재에게 이 사건 각 부동산의 매도를 의뢰하면서 의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임하였다는 사실을 인정함에 있어서 증거로 삼은 것들을 기록에 의하여 살펴보면 위 김광재가 수사기관에서 사기혐의로 조사받으면서 피의자로서 변소한 내용을 기재한 것에 불과할 뿐 아니라 그 진술도 그 서증들 상호간에 서로 모순되는 부분이 허다하고 위 김광재가 매도인 김일규로부터는 소개비로 금 2,000,000원을 별도로 받았다고 진술하고 있기도 하여 이러한 동인의 진술에만 터잡아 위와 같은 사실을 인정하기에는 부족하다 할 것이고 그 외에 위 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다. 오히려 원심이 거시한 갑 제6호증의 43(진술조서)의 기재에 의하면 이 사건 각 부동산의 매도인 중의 한 사람인 이장섭은 자신의 부동산을 매도의뢰함에 있어서 평당금 25,000원씩에 팔아주면 소개비는 별도로 지급하기로 하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로 위 김광재가 매도의뢰가액보다 무한정 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다는 식으로 위임받은 것으로는 보기 어렵다 할 것이며 기록에 의하면 위 김광재나 피고는 매도의뢰가액을 숨긴 채 원고와 피고와의 특수한 교분관계를 악용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 평당 금 7,000원씩에 매도의뢰받은 부동산을 평당 금 15,000원에, 평당 금 25,000원씩에 매도의뢰받은 부동산을 평당 금 55,000원에, 합계 금 20,000,000원에 매도의뢰 받은 부동산을 합계 금 38,000,000원에 원고에게 매도하는 매매계약을 체결하고 그 차액의 많은 부분을 중개료 또는 경비명목과는 관계없이 나누어 가진 사실을 엿볼 수 있는바 부동산중개업법 제15조 제1호가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고 같은 법 제38조 제2항은 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 위 김광재나 피고가 위와 같이 서로 짜고 매도의뢰가액에 비하여 무척 높은 가액으로 원고에게 이 사건 각 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 바로 민사상의 불법행위를 구성하는 것이라고 보지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 매도인들이 위 김광재에게 위 각 부동산의 매매를 의뢰하면서 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임하였다고 하여 이 사실을 전제로 원고의 청구를 배척하였는 바 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

★ 공인중개사법 제33조(금지행위: 구 부동산중개업법 제15조>
개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2014.1.28>
<1 내지 3호 중략>
4. 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위

★ 공인중개사법 제49조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
<1 내지 9호 중략>
10. 제33조제1호 내지 제4호의 규정을 위반한 자

반대로, 권리처분자의 동의를 얻어서 중개업자가 일부 돈을 취한 경우이다. 예를들어, 위 사례에서 매도인에게 2억5천만원만 주고 그 이상의 금액으로 매도되면 나머지 금액은 모두 중개업자가 취하기로 사전에 양해한 경우가 대표적이다(이와 같이 처분의뢰된 이상의 금액을 중개보수로 하는 합의를 실무상 “순가중개계약”이라고 한다).

이 경우에는 매도인에 대한 (업무상)횡령죄가 성립하지 않는다는 점에는 의문이 없다. 그렇다면, 매수인에 대한 사기죄 성립은 가능할 수 있을까? 경우에 따라 달리 볼 여지가 있지만 다음 대법원 판결에서의 논리와 같이 기본적으로는 사기죄성립이 쉽지않다.

★ 대법원 2015. 5. 28.선고 2014도8540 사기

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 부동산중개업자인 피고인은 2012. 7. 30. 독서실 임차권 및 설비 등 양도ㆍ양수계약(이하 ‘이 사건 독서실 양도ㆍ양수계약’이라 한다)을 중개함에 있어 독서실 양도인인 이00으로부터 권리금으로 3,000만 원을 받을 수 있도록 해달라는 요구를 받았음에도 그 양수인인 피해자에게 이00이 4,000만 원을 요구한다고 속이고 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 이00에게 교부한 3,000만 원을 제외한 1,000만 원을 편취하였다는 것이다.

2. 원심은, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 피고인의 직원 반00이 원래 권리금이 5,000만 원인데 주인과 이야기를 하여 4,000만 원에 해주겠다고 말하여 당연히 권리금 4,000만 원이 주인인 이00이 요구하는 금액이고, 위 금액이 이00에게 지급될 것이라고 생각하고 이를 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인의 직원 반00은, 권리금은 주인이 투자한 돈에 따라 임의로 결정하는 것이어서 객관적으로 확정할 수 없다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하면 피해자로서는 권리금의 액수가 적정한 것인지에 관하여 중개인인 피고인의 말을 믿을 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2012. 8. 28. 피해자에게 보낸 답변서에 따르면, 피고인은 권리금 차액 1,000만 원이 양도인 측이 인정한 중개수수료 및 컨설팅 비용이라고 주장하고 있는바, 피해자가 피고인에게 자신의 중개수수료 명목으로 이미 190만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때 피해자가 위 금액이 양도인을 위한 중개수수료라는 것을 알았다면 양도인을 위하여 위와 같이 고액의 중개수수료를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ④ 중개의뢰인과 직접 거래가 금지되는 점에 비추어 중개인이 자신의 이익을 위하여 한 쪽 의뢰인의 편에서 다른 쪽 의뢰인과 거래 대금을 흥정하는 것은 부당한 점, ⑤ 중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이00이 요구한 권리금의 액수보다 1,000만 원을 더 요구하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.

3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 독서실 매물을 찾아 달라는 의뢰를 받고 매물을 물색하던 중 독서실을 운영하는 이00에게 독서실을 양도할 의향이 있는지 묻자 이00이 수수료를 제외하고 권리금 3,000만 원만 받아주면 독서실을 양도할 의향이 있고, 만약 권리금을 3,000만 원보다 더 받는 경우 3,000만 원을 초과하는 금액은 피고인이 중개수수료에 충당하여도 좋다고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위 독서실이 5,000만 원에 매물로 나와 있다고 소개하였다가 그 후 자신이 이00의 허락을 받아 권리금을 4,000만 원으로 깎았다고 설명한 사실, 이에 피해자가 권리금 4,000만 원에 위 독서실을 양수하기로 결정하여, 2012. 7. 30. 피고인이 피해자와 이00 쌍방을 중개하여 이00이 피해자에게 권리금 4,000만 원에 독서실 임차권 및 설비 일체를 양도한다는 내용의 이 사건 독서실 양도ㆍ양수계약이 체결된 사실, 한편 피고인의 중개 하에 2012. 8. 13. 독서실 건물 소유자인 % 동새마을금고와 피해자 간에 위 독서실 건물 부분을 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 160만 원에 2년간 임대한다는 내용의 임대차계약이 체결된 사실, 피고인은 피해자로부터 권리금 4,000만 원을 지급받아 그 중 3,000만 원을 이00에게 지급하고 1,000만 원은 자신이 가졌으며, 피해자로부터는 별도로 중개수수료로 190만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 양도인이 최종적으로 받기를 원한 권리금의 액수가 3,000만 원이라거나 양도인이 3,000만 원보다 권리금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인에게 중개수수료로 귀속시키기로 한 사정 등은 위 독서실 양도ㆍ양수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 양수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 양도ㆍ양수계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 양도인과 양수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인 또한 이러한 사항을 양수인에게 고지하여야 한다고 보기 어렵다. 또한 권리금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 양수인인 피해자로서도 스스로의 판단 하에 권리금 4,000만 원에 양도ㆍ양수계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자에게 원래 권리금은 5,000만 원이지만 1,000만 원을 감액하여 권리금이 4,000만 원이라고 하였더라도 이는 중개 과정에서 허용되는 과장된 표현에 지나지 아니한 것으로 보인다.

그렇다면 피고인의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심판결에는 사기죄에서의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

하지만, 이와 같은 합의에도 불구하고 여전히 법정중개보수 이상의 금액을 보수로 취할 수는 없다는 점에서, 법정수수료 초과금액에 대해서는 매도인에게 반환해야 할 의무가 있다.

★대법원 2007.12.20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결[약정금]
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법목적으로 하고 있으므로( 제1조), 중개수수료의 한도를 정하는 한편 이를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 같은 법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령 또는 그 한도를 초과하여 받기로 한 중개수수료 약정의 효력은 이와 같은 입법목적에 맞추어 해석되어야 한다. 그뿐 아니라, 중개업자가 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과하여 수수료를 받는 행위는 물론 위와 같은 금지규정 위반 행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 투기적·탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있고, 또한 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개수수료는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다. 그렇다면, 앞서 본 입법목적을 달성하기 위해서는 고액의 수수료를 수령한 부동산 중개업자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 구 부동산중개업법 등 관련 법령에 정한 한도를 초과한 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.

아울러, 앞서 본 바와 같이 처분(매도)의뢰된 가격 보다 훨씬 높은 금액으로 계약이 체결된 경우라면 매도인의 동의 여부와 관계없이 일정한 경우에 매수인에 대한 불법행위가 성립하면서 중개업자는 매수인에 대해 일정금액의 손해배상의무를 부담할 수 있다.

결국, 중개업자의 상당한 차액 취득행위가 발견되면 이와 같은 차액취득이 권리처분자의 동의하에 이루어진 것인지 여부를 정확하게 확인하는 것이 가장 급선무라고 할 수 있습니다. 임의로 착복한 경우라면 횡령죄로 처벌까지 될 수 있는데, 사건 초반에 매도인을 만나 녹음을 하는 등 이 사실에 관한 정확한 증거를 수집하지 못하면 형사처벌을 우려한 중개업자가 매도인과 돈으로 합의를 시도하는 등 진실이 왜곡되면서 매수인이 효과적인 구제를 받기 어려울 수 있기 때문입니다.

아울러, 실무상 토지를 거래하는 중개업자가 상당한 차액을 취하기는 드물지 않은 현상으로 중개의뢰인과 협의하여 정확한 가격 검증에 주의를 기울여야 할 필요가 있고 또 중개업을 하는 개업공인중개사도 상식이 통하는 정도의 범위에서 의뢰인과 협의를 하여 원만히 처리하여야 할 것입니다.