지역주택조합 조합원 지위 양도와 중개사 책임

 

지역주택조합 조합원 지위 양도와 중개사 책임

 

법무법인 강산

 

1. 문제의 제기

 

지역주택조합설립인가 전에는 엄밀히 말하면 조합원 지위 양도는 있을 수 없다. 인가 받은 조합이 없으므로 조합원 지위도 아직 없는 것이다. 없는 지위를 양도할 수는 없다. 그러나 굳이 양도 개념을 적용하면, 임의단체인 추진위원회가 향후 조합원으로 될 자를 교체해 주는 것에 불과하고, 이는 당연히 가능하다.

 

또한 조합설립 전 조합원 지위를 타인에게 전매하는 것이 주택법 제39조(공급질서 교란 금지, 2016. 8. 12.부터는 제65조로 개정)에 위반되는지가 문제된다. 주택법 제39조를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(법 제96조제2호). 그러나 조합설립 인가 전에는 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 증서 또는 지위를 아직 가졌다고 볼 수 없다고 본다. 따라서 주택법 위반이 될 수 없다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011도15744 판결).

 

더 나아가, 사견은 조합설립인가 전의 조합원 지위 양도(엄격히는 임의단체 회원 양도)는 공인중개사법 제3조에 의한 중개대상물이 아니라고 본다. 따라서 중개사는 공인중개사법에 의한 각종 제한을 받지 않는다. 즉, 계약서 작성의무, 확인·설명서 작성의무, 중개수수료 한도 초과 금지의무 등 각종 제한에서 자유롭다.

 

문제는 지역주택조합 설립 후에 적법하게 양도할 경우 중개사가 어떻게 업무처리를 하여야 하는지에 대해 알아보고자 한다.

 

2. 조합원지위 양도가 가능한 경우

 

지역주택조합 또는 직장주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다(령 제39조 제1항).

 

다만, ①주택법 제16조에 따른 사업계획승인 이후 ②지역주택조합이 해당 주택건설대지 전부의 소유권(해당 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등의 말소를 포함한다)을 확보한 이후, ③입주자로 선정된 지위(해당 주택에 입주할 수 있는 권리·자격 또는 지위 등을 말한다)를 양도하는 것은 가능하다.

 

즉, 조합설립인가 후부터 사업계획승인시까지는 조합원 지위 양도는 불가한 것이고, 만일 이 기간에 조합원 지위를 양도하면, 공인중개사는 공인중개사법 제33조제5호(관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위) 또는 제33조제7호(탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위)를 위반한 것이 될 수도 있고(사견임), 이 경우 6월의 범위안에서 자격이 정지되거나(동법 제36조제1항제7호), 중개사무소의 개설등록이 취소될 수도 있다(동법 제38조제2항제9호).

 

이 경우, 교체되는 조합원의 자격요건 충족여부의 판단은 조합설립인가신청일을 기준으로 한다(령 제39조 제2항).

 

다만, 대법원은 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자들이 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다고 본다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결).

 

3. 사업계획승인 후 양도 시 공인중개사의 책무

 

가. 계약서 작성 및 검인여부

(1) 계약서 작성 여부

조합원 지위 양도에 관한 표준규약은 다음과 같다.

규약 제11조(조합원 지위의 양도) ① 조합원이 그 권리를 양도할 때에는 관계법령에 적합하여야 하며 관할 시·군·구청에서 양도계약서에 검인을 받아 조합에서 권리의무승계계약서를 작성하여야 한다. 양도 즉시 검인 및 권리의무승계계약서를 작성하지 아니한 경우 이로 인한 불이익에 대하여 해당조합원은 조합에 이의를 제기할 수 없다. ② 조합은 검인받은 양도계약서 사본을 제출받아 권리의무승계계약서에 첨부하여 보관하고 조속히 조합설립인가권자에게 조합원변경인가를 신청하여야 한다. 양도자는 변경인가를 받을 때까지 조합원자격을 유지하여야 하며, 양수자는 변경인가를 받아야 조합원이 될 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 양도계약서 및 권리의무승계계약서에는 인감도장으로 날인하여야 하고, 인감증명서를 첨부하여야 한다.<개정 2005. 4. 10>

 

한편 중개사는 계약 체결 후 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 중개행위의 범주에 포함되며(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다42154 판결), 중개업자는 선량한 관리자의 주의의무가 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결).

 

따라서 공인중개사는 중개대상물 해당하면, 먼저 조합 규약을 확인하고, 양수하는 자가 지역주택조합원 자격이 있는 지 여부를 반드시 확인하여야 하고, 양도양수계약서를 작성하여야 하고, 조합원변경인가 여부를 확인하여야 할 의무가 있다고 본다.

 

한편, 사견은 중개대상물이 아닌 것을 중개하는 경우에는 판례가 인정하는 선관주의의무나 기타 공인중개사법상 모든 의무가 없다고 본다. 공인중개사법 제2조제1호는 "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 하여, 명확히 중개대상물에 대하여로 한정하고 있기 때문이다.

 

(2) 검인여부

「부동산 거래신고에 관한 법률」(2016. 1. 19. 개정되어, 2017. 1. 20. 시행되기 전의 것) 제2조제1호다목, 제3조제1항에 따라 「주택법」 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 건설·공급하는 주택의 입주자의 지위에 대한 매매계약(분양권, 입주권 전매 계약) 체결 시 신고의무자는 그 실제 매매가격 등을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 부동산 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다. 또한, 「부동산 거래신고에 관한 법률」 제3조제4항에 따라 부동산 거래신고에 따른 신고필증을 발급받은 때에는 「부동산등기특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 규정하고 있으므로 별도의 검인을 받지 아니하여도 된다. 아울러 「부동산등기특별조치법」 제3조제1항 따라 소유권이전등기 신청시 검인은 받아야 하고, 그 시기가 소유권이전등기 신청 이전인 것이므로, 권리매매(전매) 계약시점에 소유권이전등기 신청이 이루어지지 아니한다고 하여 검인을 받지 아니하는 것이 아니고, 검인은 받아야 하되 그 시기는 소유권이전등기 신청 이전에는 언제든 가능한 것이다. 따라서 지역주택조합 분양권(입주권) 권리에 대한 매매계약 시에는 계약체결일로부터 60일 이내에 부동산 거래신고를 하여야 하고, 거래신고필증 교부는 검인을 갈음하는 것이다(국토교통부 2016-04-07).

 

나. 중개대상물 여부

(1) 정의

"중개"라 함은 공인중개사법 제3조의 규정에 의한 ①중개대상물에 대하여 ②거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 ③알선하는 것을 말한다(공인중개사법 제2조제1호).

 

중개대상물은 개업공인중개사의 중개행위의 대상이 되는 물건을 말하는 것으로, ①토지, ②건축물 그 밖의 토지의 정착물, ③「입목에 관한 법률」에 따른 입목, ④「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단을 말한다.

 

따라서 법에서 정한 것 외에는 중개대상물이 아니다. 중개대상물이 아닌 것에 대해서는 공인중개사법이 적용되지 않는다. 즉, 중개대상물이 아닌 것은 일반인도 알선을 할 수 있고 보수제한도 없다.

 

(2) 사업계획승인 후 지위 양도가 중개대상물인지 여부

대법원은 ①아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결), ②아파트 전체의 건축이 완료됨으로써 분양 대상이 될 세대들이 객관적으로 존재하여 분양 목적물로의 현실적인 제공 또한 가능한 상태에 이르렀다면 분양 대상물이 상당히 구체화되었다고 할 것이어서, 이에 대한 거래를 중개하는 것 또한 ‘건축물의 중개’에 해당한다고 봄이 상당하다고 한다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010다16519 판결).

 

그렇다면, 사업계획승인 후에 지역주택조합원의 지위를 양도할 경우, 동·호수 추첨이 되어 있거나, 아파트 전체의 건축이 완료되었다면, 조합원 지위 양도·양수 중개는 건물의 중개에 해당한다는 것이다. 국토교통부도 같은 입장이다.

 

중개대상물에 해당하면, 공인중개사법이 적용되어, 각종 의무(확인·설명의무, 계약서 작성의무, 보수 한도 준수의무 등)가 따를 것이고, 중개대상물이 아니라면, 그러한 의무가 없다.

 

그런데 지역주택조합은 그 구성원을 위하여 건설하는 주택을 해당 조합원에게 우선 공급할 수 있으며(법 제32조), 조합원이 납입할 부담금의 액수에 따라 평형 배정이 되며, 대부분의 경우 조합가입 시에 납입할 부담금 및 희망평형이 결정되고(조합원은 국민주택규모 이하로만 배정받을 수 있다), 표준규약 제48조제3항에 의하면 “조합원의 동·호수 결정은 조합이 결정한 지정시기에 공정한 추첨 방법에 의하여 결정한다. 세부적인 추첨 방법은 별도로 정할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 결국 중개사로서는 동·호수 추첨이 되어 있는지, 아파트 건축이 전체가 완료되었는지를 확인하여 업무처리를 하여야 할 것이다.

규약 제48조(조합주택의 공급) ① 조합원에게 공급하는 주택의 규모는 조합의 사업계획 및 사업계획승인의 내용에 따라 평형별로 확정한다. ② 신축주택의 평형별 배정은 조합원이 납입한 부담금을 기준으로 결정한다. ③ 조합원의 동·호수 결정은 조합이 결정한 지정시기에 공정한 추첨 방법에 의하여 결정한다. 세부적인 추첨 방법은 별도로 정할 수 있다. ④ 동·호수에 따라 분양가격(조합원 부담금)의 차등을 둘 수 있으며 이 때에는 추첨 전에 분양가 또는 분양가 산정의 방법을 공개하여야 한다.

 

즉, 다시 말하여 동·호수 추첨이 되었거나 아파트 건축이 완료되었다면, 조합원 지위 양도·양수 중개는 건물의 중개에 해당하므로, 부동산거래계약서 및 확인설명서를 반드시 작성하고, 보수한도도 지켜야 할 것이다. 이를 해태하면 당연히 공인중개사법에 의한 행정벌이나 형사처벌을 받아야 할 것이다. 그리고 조합원 지위를 양도한 자는 발생되는 양도차익(프리미엄)이 있다면 양도소득세 신고를 하여야 할 것이다.

 

또한 공인중개사는 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제2조에 따라 「주택법」에 따른 사업계획승인을 받아 건설·공급하는 주택의 입주자의 지위도 신고를 하여야 하고, 이를 하지 않을 경우 과태료 처분을 받는다.

 

<법무법인 강산 김은유, 임승택, 김태원 변호사>

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