가등기담보 등에 관한 법률

【 가등기담보 등에 관한 법률 】

※ 가등기의 종류 1. 청구권“보전 가등기”(부동산등기법 제6조 제2항)   (1) 가등기인 상태에서의 효력 1) 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항에 의해 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상의 효력을 갖지 아니하고, 설령 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라고 하더라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 수 없다.(대판 2001.3.23.2000다51285) ⇨ 형성판결이 아닌 본등기를 명하는 이행판결만으로는 물권변동이 되지 않으므로(민법 제187조의 등기를 요하지 않는 물권변동 사유 중  의 하나인 ‘판결’은 이행판결이나 확인판결이 아닌 “형성판결”을 의미하므로),  이행판결만 받고 이전등기를 받지 않은 자는 아직 물권적 청구권을 행사할 수 없다는 취지이다.   2) 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 있다고 하더라도 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.(대판1979.5.22.79다239) 즉 가등기자체만으로는 어떠한 권리추정력을 인정하지 않는다는 취지이다.    (2) 가등기에 기한 본등기 후의 효력 부동산등기법 제6조에 의하여 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 순위보전적 효력이 인정된다. 즉 甲이 乙에게 자기 소유 부동산 위에 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 설정해 준 후, 丙에게 소유권을 이전하거나 저당권을 설정해 준 경우, 나중에 乙이 가등기에 기한 본등기를 하면 丙의 소유권이나 저당권은 효력을 상실하게 되고, 또한 만약 乙이 저당권설정청구권보전을 위한 가등기를 한 후, 丙이 甲으로부터 소유권을 취득한 후에 乙이 저당권설정 본등기를 하게 되면 丙은 저당권의 부담이 있는 소유권을 취득하게 되고, 만약 丙이 소유권을 취득하는 것이 아니라 저당권을 甲으로부터 설정받은 경우라면 丙의 저당권은 乙의 저당권보다 후순위가 되는 것이다. 즉 그 사이의 처분행위는 상대적 무효가 된다.    (3) 본등기 절차 소유권이전청구권보전 가등기권자는 ‘종전 소유자’를 상대로 본등기청구권을 행사하여 본등기를 하여야 제3자에게로 소유권이전의 본등기가 된 등기를 부동산등기법상 ‘등기할 것이 아닌 등기’에 해당한다는 사유로 등기공무원은 그 제3자의 본등기를 직권말소하게 된다. 그런데 만약 가등기권자의 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소되면 등기공무원은 직권말소된 제3자의 등기의 회복등기를 하여야 한다.    (4) 가등기에 기한 본등기로 인해 권리를 상실한 제3자는? 1) 필요비나 유익비를 지출한 경우에는 비용상환청구권을 행사할 수 있고 이를 위해 유치권주장이 가능하다. 2) 매도인의 담보책임문제 권리를 상실한 제3자는 마치 매매목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우(민법 제576조)와 유사하므로, 결국 민법 제576조에 의한 담보책임을 물을 수 있으며, 전부타인권리 매매담보책임규정인 민법 제570조에 의한 담보책임을 지는 것이 아니다.(대판1992.10.27.92다21784) 따라서, 매수인이 악의라도 즉, 가등기가 되어 있다는 것을 알고 매수하였더라도 매도인에 대하여 계약 해제를 할수 있고 손해배상도 청구할 수 있다.    (5) 가등기의 말소와 회복문제 甲이 乙에게 부동산을 명의신탁하고 乙이 이를 처분할 것에 대비하여 매매예약을 원인으로 가등기를 해두었는데, 급기야 乙이 서류를 위조하여 甲의 가등기를 말소하고 그 부동산을 다시 丙에게 매도 또는 저당권설정을 해 준 경우?    ⇨ 비록 그 가등기의 등기원인이 매매예약으로 되어 있고 명의신탁자인 甲과 명의수탁자인 乙사이에 실질적인 매매예약이 없다고 하더라도, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 甲과 乙간의 명의신탁합의는 통정허위표시로 무효라고 할 수 없어 (내부적으로는 유효) 甲의 가등기가 자신의 의사와는 무관하게 말소되어버려 그 말소등기가 원인무효로 된 경우에는 ‘등기상 이해관계있는 제3자’(가등기가 부적법하게 말소된 후에 한 가처분등기나 근저당설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자)는 그의 선의,악의를 불문하고 가등기의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.(대판 1997.9.30.95다39526) ⇨ 따라서 이 경우, 甲은 회복등기를 통하여 순위를 회복하게 되고 본등기를 하면 丙은 보호를 받지못하고 권리를 상실하며, 다만 丙은 乙에게 담보책임을 물을 수 있게 된다. 2. 담보가등기 : 아래 가담법이 적용되는 가등기로서, 그 자체로서 실체법상의 효력(저당권처럼 경매청구권과 우선변제권이 인정된다)이 인정되는 가등기이다.

Ⅰ. 등장배경(약칭, ‘가담법’이라 한다)

1. 매도담보(환매, 재매매의 예약, 해제조건부 매매 등 매매의 형식에 의한 담보), 양도담보(물건의 소유권을 채권자에게 이전하는 방법에 의한 담보방법으로서 가담법 시행이후, 담보물권으로의 효력이 있는 것으로 본다. 이 경우, 강한 의미의 양도담보인 귀속형이라도 모두 약한 의미의 양도담보 즉 청산형으로서의 효력이 인정된다), 가등기담보와 같은 ‘비전형담보’의 경우, 담보목적물의 가치가 채권액을 초과하는 등 현저한 불균형이 있는 경우에 이러한 담보약정을 폭리행위로 보아 무효로 다루어 민법 제607조와 제608조를 신설하였다.

※제607조 (대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. ※제608조 (차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조(제606조:대물대차에 관한 규정)의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 “그 효력이 없다.”

2. 이러한 대물변제예약이 무효라도 당사자간 정산절차를 거쳐야 하는 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 것으로 보아 가등기담보나 양도담보 모두 청산을 요구하게 되었으나, 가등기담보약정을 하면서 미리 확정판결과 동일한 효력이 있는 ‘제소전화해’를 하여 변제기가 되면 채권자가 즉시 가등기에 기한 본등기를 하는 편법을 취하였고 이런 제소전화해의 내용이 위 민법 규정에 위반되더라도 그 제소전화해가 재심에 의하여 취소되지 않는 이상 이를 무효로 할 수 없으므로 결국 채무자는 청산을 요구하여 부당이득법리를 원용하는 외에는 담보목적물의 소유권을 회복할 길이 없었다.

3. 이에 1983.12.30. “가등기담보 등에 관한 법률”을 제정하여 가등기담보의 경우뿐만 아니라, 양도담보나 매도담보의 경우에도 적용하게 되었고 이 법은 채권자가 청산을 하고 목적물의 소유권을 취득하는 절차에 관하여 정한 절차법으로 적용되게 되었다.

Ⅱ. 적용범위

1. “대물변제예약 당시”의 목적물 가액이 피담보채권액(=채권액 이자)을 초과하는 경우에만 적용된다.

2. 피담보채권은 금전채권에 한하지는 않으나, 차용물인 경우에 한한다. 즉 차용물 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로, 매매계약에 따른 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자간 합의(차용물이 아닌 기존 채권의 담보를 위한 경우이므로)가 있더라도 이 법률을 적용하지 않는다.(대판96.11.29.96다31985) ↔ 학설은 매우 비판적이다. 즉 기존채권의 담보를 위한 경우에도 본 법률을 적용하자는 견해

3. 공사대금채권, 토지매매대금채권, 물품대금선급금반환채권 등을 담보하기 위한 경우, 토지매매대금 등의 지급의 담보와 그 불이행의 경우의 제재 내지 보상을 위한 가등기담보, 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 한 금전채권 등에는 본법이 적용되지 않는다.

4. 등기나 등록으로 공시할 수 있는 재산이어야 한다. 따라서 미등기부동산에 양도담보하는 것 자체를 인정하더라도 본 법률은 적용할 수 없다. 다만 담보권자 명의로 보존등기를 하면 본 법률이 적용된다.

5. 가등기(가등기담보의 경우) 또는 소유권이전등기(양도담보의 경우)를 하여야 적용되므로 담보설정계약만 하고 가등기나 소유권이전등기를 하지 않은 경우, 본법에 따른 청산절차를 거치지 않은 경우에도 채권자는 담보설정을 위한 가등기나 소유권이전등기를 청구할 수 있다.(대판99.2.9.98다51220)

6. 피담보채권의 범위 : 민법 제360조(저당권 규정)가 적용된다.

※제360조 (피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

또한 피담보채권이 가등기의 원인인 매매예약서상의 매매대금(이를 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하다고 봄)에 한정되는 것이 아니라, 당사자의 약정내용에 따른다고 보는 것이 판례이다.(대판96.12.23.96다39387,39394)

Ⅲ. 가등기담보

1. 의의 및 성질

(1) 채권을 담보할 목적으로 채권자와 채무자 사이에서 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약을 하고 채권자가 장차 가질 수 있는 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 하는 방법으로 담보를 설정하는 것

(2) 가등기담보권자에게 경매청구권, 우선변제권, 파산시 별제권을 인정하고 있고, 가등기담보권을 저당권과 유사한 효력을 인정하고 있으므로 “담보물권”의 성격을 가진다.

2. 가담법은 강행규정이므로, 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 당사자간 특약이 있어도 무효이다. 그러나 청산절차없이 기등기에 기한 본등기가  무효가 되어도 후에 청산절차(가담법 제3조, 제4조의 절차)를 거치게 되면 그 무효등기는 유효로 될 수 있다.

3. 담보가등기와 청구권보전가등기의 구별

 부동산의 강제경메절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상, 담보목적의 가등기와는 달리, 말소되지 아니한 채, 낙찰인에게 인수되는 것인 바, “권리신고가 되지 않아” 담보가등기인지 순위보전가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후, 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.(대판2003.10.6.03마1438)

Ⅳ. 가등기담보의 실행

1. 가등기담보법상의 실행방법 : 채권자(=가등기담보권자)는 아래 둘중 하나를 선택할 수 있다.

(1) 귀속정산(사적 실행방법) - 이 절차를 거치지 않는 처분정산은 할 수 없다.

   즉 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 ‘처분정산형’의 담보권실행은 인정되지 아니한다.(대판2002.4.23.2001다81856)

※가담법 제3조 (담보권의 실행의 통지와 청산기간) ①채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는    그 채권의 변제기후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 “채    무자 등”에게 도달한 날로부터 2월(이하 "청산기간"이라 한다)이 경과하여야 한다. 이 경우 청산    금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다. ②제1항의 규정에 의한 통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액    을 명시하여야 한다. 이 경우 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸    시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다.   ※가담법 제4조 (청산금의 지급과 소유권의 취득) ①채권자는 제3조제1항의 규정에 의한 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다. ②채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. ③민법 제536조의 규정은 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관    하여 이를 준용한다. ④제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만,  청산기간 경과후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.

1) “채무자 등” : 채무자 뿐만 아니라, 물상보증인, 담보가등기 후에 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우 이들 모두에게 통지해야 ⇨ 만일 통지하지 않은 경우, 청산금을 지급하고 본등기청구를 할 수 없으며 소유권도 취득할 수 없다.

2) 채무자 등에게 이렇게 청산통지했다는 사실 등을 “후순위권리자”에게 통지하여야 ⇨ 만일 통지하지 않고 채무자에게 청산금을 지급한 경우라도 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없을 뿐이고, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐, 후순위권리자가 존재한다는 사실만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니므로 이러한 통지를 받은 후순위권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없이 청산기간을 경과하게 되면 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있다.(대판1996.7.12.96다17776) - 즉 채권자가 청산금 지급전에 후순위권리자에게 통지하였을 경우, 이 통지를 받은 후순위권리자가 이에 불만이 있으면 청산금의 지급을 청구하지 않고 경매신청할 수 있었음에도 불구하고 경매신청을 하지 않은 채 채권자가 청산절차를 완료하였기 때문이다. ⇨ (N.B) 이는 가담법 제14조의 반대해석이다. 다시 말해, 선순위가등기담보권자(채권자)가 “경매신청기입등기가 되지 전에” 이미 “청산금을 지급한 때에는”(=청산절차를 완료한 때에는 = 청산통지하고 2개월 경과한 때에는 = 청산금이 없으면 청산기간인 2개월이 경과한 때에는) 가등기권자인 채권자는 비록 이 가등기가 담보가등기이지만, 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있게 된다. ( 담보가등기는 선순위라도 경매절차에서는 배당요구신청하지 않았거나 배당금을 수령하지 않아도 말소촉탁의 대상이 되어 말소되는 것이 원칙이지만, 가담법 제14조의 반대해석상, 【예외적으로 인수되는 담보가등기】가 있음을 주의할 것)

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이와 같이 해석됨에도 불구하고, 가등기담보권자(채권자)의 청산절차가 완료된 이후에 경매신청이 된 경우에는, 이 가등기담보권자가 본등기를 통해 소유권이전등기를 하려면, 반드시 제3자이의의 소 or 경매개시결정에 대한 이의를 신청하여 경매절차를 배제 또는 정지하는 신청을 취하고 나서 해야 하며, 만일 이러한 절차를 취하지 않아 경매가 계속 진행되어 급기야 당해 부동산이 매각되어 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 이 매수인에 대해서는 자산이 가등기권자라는 사유만으로 자신이 소유권을 가지고 있다거나 또는 사실상의 소유권을 가지고 있다는 주장을 할 수 없게 된다.

※가담법 제6조 (채무자등외의 권리자에 대한 통지) ①채권자는 제3조제1항의 규정에 의한 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 지체없이 후순위권리자    에게 그 통지의 사실·내용 및 그 도달일을 통지하여야 한다. ②제3조제1항의 규정에 의한 통지가 채무자등에게 도달한 때에는 담보가등기 후에 등기한 제3자(제 1항에 의하여 통지를 받을 자를 제외하고, 대항력있는 임차권자를 포함한다)가 있는 경우에는 채권자는 지체없이 그 제3자에 대하여 제3조제1항의 규정에 의한 통지를 한 사실과 그 채권액을 통지하여야 한다. ③제1항과 제2항의 규정에 의한 통지는 통지를 받을 자의 등기부상의 주소로 발송함으로써 그 효력    이 있다. 그러나 대항력있는 임차권자에게는 그 목적부동산의 소재지에 발송하여야 한다.

※가담법 제14조 (경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등 개시의 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간의 경과전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.

3) 청산기간 2개월이 경과한 이후라도 “청산금을 지급하기 전”에는 채무자는 채무액을 지급하고 가등기말소를 구할 수 있다. 물론 청산의무의 발생시기는 “청산기간이 만료한 때”이다.

4) 청산금청구권자 : 채무자, 물상보증인, 목적부동산의 제3취득자 󰎨 담보가등기 설정 후에 등기된 저당권자, 전세권자, 가등기담보권자, 대항력있는 임차권자

 But) 가등기담보권자보다 선순위의 담보권자는 청산금청구권자가 아니다. 왜냐하면, 청산을 통해 가등기담보권자가 소유권을 취득해도 선순위자는 소멸하지 않기 때문이다.

5) 청산금지급과 본등기이행 및 목적물 인도의무는 동시이행관계이다. 그러나 채무자가 채무변제하고 가등기말소를 구할 경우에는 채무변제가 선이행의무가 된다.

(2) 처분정산(공적 실행 = 경매신청)

※가담법 제12조 (경매의 청구) ①담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경    매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다. ②“후순위권리자”는 청산기간내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전이라도 목적부동산의 경매    를 청구할 수 있다.    ※제13조 (우선변제청구권) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 담보가    등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하    여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기가 경료된 때에 그 저당권의 설정등기    가 행하여진 것으로 본다.   ※제14조 (경매 등의 경우의 담보가등기) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등 개시의 결    정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 “청산금을 지급하기 전에 행하여진 때”(청산금이 없는 경우    에는 청산기간의 경과전)에는 “담보가등기권리자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.”     ※제15조 (담보가등기권리의 소멸) 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때    에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.   ※제16조 (경매 등에 관한 특칙) ①소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매 등의 개시결정이 있는 경우에는     법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권(이자 기타의     부수채권을 포함한다)의 존부·원인 및 액수를, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신    고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다. ②압류등기전에 경료된 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되는 때에는 제1항의 채권신고를 한     경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다. 이 경우 그 담    보가등기의 말소에 관하여는 민사집행법 제144조 제1항 제2호(매수인이 인수하지 아니하는 부동    산의 부담에 관한 기입을 말소촉탁한다는 규정)의 규정을 준용한다.<개정1997.12.13, 2002.1.26> ③소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 경매 등 절차의 이해관계인으로 본다.

1) 청산금이 지급되기 전에 미리 경매가 개시되게 되면, 위의 귀속청산은 인정되지 않으며, 가등기담보권자는 순위배당을 받을 수 있을 뿐이고, 제3자에게 매각으로 소유권이 이전되면 더 이상 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.(대판1992.2.11.91다36932)

2) 가등기가 설정된 시점을 기준으로 배당순위를 정하게 되고 다만 먼저 가압류가 있다고 해도 그 가압류권자와 가등기권자는 채권액에 따른 안분배당을 하게 된다.

【 경매에 있어서의 “가등기” 】   ※ 여기서의 “가등기”는 가담법에서의 가등기와는 달리, 청구권보전을 위한 가등기로서, 실체법상의 효력을 갖지 못하고, “본등기한 때”에 물권변동의 효력이 발생하는 순위보전적 효력만 있는 가등기이다.(대판2001.3.23.2000다51285)   1. 가등기의 효력 (1) 순위보전적 효력 : 본등기의 순위는 가등기한 때에 소급한다.                      but) 본등기에 의한 물권변동의 효력은, 본등기를 한때 발생. (2) 순위보전의 효력이 있다는 것을 경고하여 처분금지하는 실질적 효력 이외에도 가등기의 양도도 부기등기의 형식으로 인정하고 있다.   2. 등기실무상 ⅰ) 소유권이전청구권보전가등기 : 등기원인 → 매매예약               ⅱ) 소유권이전담보가등기       : 등기원인 → 대물반환예약      ⇒ But) 대법원은, 등기원인이 매매예약인지 대물변제예약인지에 따라 담보가등기인지 여부가 결정되는 것은 아니고, 당해 가등기가 실제로 채권담보목적인지 여부로  결정된다고 판시하였다.   3. 경매개시결정되고 등기부상에 소유권이전가등기가 있는 경우, 이것이 소유권이전청구권보전가등기인지 담보가등기인지 여부를 소명할 것을 최고하고, 담보가등기라면 그  내용 및 채권의 존부, 원인 및 액수를 최고통지 받고 1주일 내에 신고하여야 한다.    (별도의 기재 양식있음)      ⇨ 가담법 §16에는 ‘상당한 기간’ → 민집법 §84  ‘첫 매각기일 이전까지’ 채권계산서를 제출하도록 함.  (∵) 배당참가 위해    ⇒ if) 신고하지 않으면, 소유권이전청구권 보전가등기로 취급한다. ∴ 말소할 수 없다.    ☞ 반드시 매각물건명세서를 보고 채권신고 있는지를 확인해 보아야 하고 만약 채권신고가 있으면 배당요구한 것으로 보면 된다. 즉 담보가등기이다. → 채권신고하지 않았다면 보전가등기일 가능성이 있다.                               ⇩    if)  담보가등기인데도 최고받고도 채권신고 하지 않은 경우, 우선변제를 받지 못해도 가담법 §15에 의해 소멸한다.        가등기담보권자의 귀책사유 없이(즉, 몰라서 = 최고도 못받고 경매기일통지도  못받아서) 배당에 참가하지 못한 경우라도 담보가등기는 소멸한다.  다만) 배당받은 채권자를 상대로 순차로 부당이득반환청구할 수 밖에 없다.     ⇒ 즉, 최선순위 담보가등기권자라도 반드시 권리신고 및 배당요구를 하여야 한다.   4. 가등기가 최선순위인 경우 : 2가지로 나누어 정리한다.      (1) 소유권이전청구권 보전가등기인 경우 : 만약 이것이 담보가등기로 취급되어 말소되면 가등기의 회복을 구할 수 있다.       1) 말소기준권리보다 선순위이면(즉 최선순위이면) : 인수           본등기하면 : 매수인명의의 소유권이전등기는 직권말소된다.           본등기하지 않으면 : 그대로 인수된다.           (N.B) 가등기권자가 본등기를 하지 않고 별도로 소유권이전등기한 경우에는, 가등기가 혼동으로 소멸하지 않는다는 점에 주의!       2) 다른 말소기준권리보다 후순위이면 : 소멸 -- 촉탁말소된다.          (N.B) 이 다른 말소기준권리의 채권액이 소액이라면           → 가등기권자가 대위변제한 후 경매를 취하시킬 수도 있다는 점에 주의!      (2) 담보가등기인 경우 : 최선순위라도 성립시기 불문하고 말소되는 것이 원칙     → 말소기준권리가 된다 -- 촉탁말소된다.     → 배당요구신청하지 않았다거나 배당금을 수령하지 않아도 말소촉탁의 대상    ☞ But) 예외적으로 인수되는 담보가등기가 있다.(가담법 §14의 반대해석상):위의 설명   5. 최선순위 순위보전가등기여서 소멸하지 않는 가등기가 본등기를 할 경우, 매수인의 조치방법은 본등기한 시점에 따라 달리 취한다. 매각허가결정 후 대금납부 전에 본등기된 경우 : 매수인은 매각허가결정의 취소신청을 해야 대금납부 후 ‘배당기일 전에’ 본등기된 경우 : 경매도 매매의 한 형태이므로 매매계약 해제신청과 함께 경락대금의 반환을 요청해야(배당되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의해 담보책임을 추급케하는 것은 낙찰자에게 가혹하기 때문이다 (대판 1997.11.11. 96그64) 배당기일 이후에 본등기된 경우 : 민법 §578 담보책임 규정을 원용 먼저 경매물건의 채무자나 소유자를 상대로 계약 해제와 함께 경락대금 반환청구 가능하다. 만약 채무자가 자력이 없으면, 배당받은 채권자에게 반환청구하면 된다.   6. 투자의 핵심정리 (1) 선순위가등기 있어도 입찰서류를 보고 배당요구하였다면, 담보가등기이다.         (의외로 이러한 경우가 많다) (2) 선순위가등기인데도 경매가 진행 중이라면, 가등기권자가 현재 소유자인 경우가 많다. 즉 가등기권자가 소유권이전을 넘겨 받은 후에도 등기부를 정리하지 않은 것이므로 낙찰받아도 전혀 문제가 되지 않는다. 낙찰 후, 말소신청하면 된다.    (3) 현재 소유자와 가등기권자가 다른 사람이라도 가등기된지 10년 지난 것은 제척기간이 경과로 인하여 시효소멸된 것이므로 낙찰 후 소송 통해 말소하면 된다.

2. 법정지상권

※가담법 제10조 (법정지상권) 토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토     지 또는 건물에 대하여 제4조제2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다.     이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

Ⅴ. 가등기담보의 소멸

1. 채무의 변제나 시효의 소멸등으로 채무가 소멸하면 부종성에 의해 가등기담보권도 소멸.

2. 담보권 실행 즉 청산금지급하고 채권자가 소유권을 취득하거나 경매실행을 통해서.

3. 피담보채권의 변제기가 도과한 지 10년이 지난 경우에도 소멸한다. 선의의 제3자가 담보권자로부터 소유권을 취득한 경우에도 가등기담보는 소멸한다. 여기서 10년은 제척기간이라고 보는 것이 판례이다.